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“El presidente es penalmente intocable mientras dure su mandato, pero la fiscalía podría iniciar una investigación preliminar para acopiar la prueba de estos hechos”

La sorpresiva difusión de tres audios con diálogos del entorno presidencial –dos con la participación del propio presidente Martín Vizcarra– ha gatillado múltiples cuestiones jurídicas y políticas.

La primera de ellas, sobre la licitud de la prueba, pues se trataría de grabaciones y difusiones no consentidas por sus protagonistas. El artículo VIII del Código Procesal Penal establece tajantemente que solo se podrá valorar la prueba si esta ha sido obtenida mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, como la intimidad personal, la privacidad de los documentos o el secreto de las comunicaciones.

Ahora bien, la Corte Suprema ya ha establecido en la sentencia de 26.4.16 (R.N. 2076-2014, Lima Norte) que si la grabación la hizo una de las partes de la conversación –por ejemplo, la señora Karem Roca, que aparece como interlocutora en los tres audios– la prueba es válida, porque no ha existido intromisión en la esfera privada ajena. Quien conversa con alguien asume el riesgo de ser grabado o de que se narre lo
conversado; no existe una expectativa jurídica de privacidad.

Distinto es el caso si la prueba ha sido obtenida por terceros ajenos a la conversación. Los abogados no han tenido éxito en hacer valer el viejo principio de exclusión de la prueba ilícita, aceptado en 1914 por la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso “Weeks vs. US”, con base en la IV enmienda. Dicho principio ha ido cediendo de modo constante en los últimos 100 años a diferentes teorías y doctrinas jurisprudenciales en EE.UU., Europa y el Perú desde luego, para justificar que pruebas de origen ilícito se incorporen sobre todo
en procesos por delitos de especial gravedad, como homicidios, robos, abusos sexuales o en casos de corrupción, criminalidad organizada, etc.

Es más, en el pleno jurisdiccional superior nacional penal del 11 de diciembre del 2004, los jueces consensuaron que la prueba ilícita es válida, entro otros casos, cuando el interés en descubrir y perseguir el delito es superior al derecho individual afectado (teoría de la ponderación de intereses o del ‘balancing test’ en los EE.UU.).

Es prematuro para afirmar la comisión de hechos delictivos. Pero, si se probara, como podría fluir del primer audio, que el presidente Vizcarra habría acordado, inducido o forzado a uno o a más testigo a mentirle a la fiscalía o al Congreso sobre las visitas del señor Ricardo Cisneros (‘Richard Swing’) a Palacio de Gobierno, ello podría implicar la comisión de delitos como coacción, obstrucción a la justicia o falsedad genérica (artículos 151, 409-A y 438 del Código Penal). Y si ello hubiese dado lugar a la alteración de esos registros de visitas, podrían sumarse cargos por falsedad ideológica y encubrimiento real (artículos 428 y 405 del Código Penal).

El presidente es penalmente intocable mientras dure su mandato, pero la fiscalía podría iniciar una investigación preliminar para acopiar la prueba de estos hechos y encausar a los otros presuntos responsables. A su turno, el Congreso de la República podría instar el ya conocido proceso de vacancia presidencial por “permanente incapacidad moral” (artículo 113.2 de la Carta Magna), un concepto que, más
allá de una necesaria interpretación restrictiva para evitar su uso instrumental o desproporcionado, puede ahora convertirse en una herramienta de rivalidad política para el actual Congreso, que no se caracteriza por prestar atención a los argumentos técnico jurídicos, sino más bien por su reactividad, apresuramiento y una cuota no menor de populismo electoral.

*Articulo publicado el 11 de setiembre de 2020 en El Comercio. Nota web: https://bit.ly/32iaHW1

 

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